即使法律上使用了较为不确定的法律概念或一般条款,即使法院在审查时有技术上的难度,只要所涉权益重要,就应当审查趋向严格。
[66] 参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第398页。[78] 从《新法》第74条第1款程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响的表述来看,程序轻微违法与对原告权利不产生实际影响是两个并列的标准。
它们依次对应于下列程序义务:回避、说明理由、赋予陈述意见之机会或举行听证、合理送达。[36]该做法一直延续至今。第一,必须是自行作出补正。[64]在学说方面,程序瑕疵行政行为究竟为无效抑或可撤销一直存在争议。换言之,纵然行政决定的结果在实体上正确,人民对罹于绝对程序瑕疵之行政行为仍得请求废弃。
这意味着被告与行政决定的结果存在利害关系,故有损结果的公正性。[20] 或许是意识到相对无效容易引发其实际为可撤销的质疑,韦德借用梅加里法官的判词进行辩解:完全蔑视自然正义作出的决定是最无效不过的了。第二、三、四是为了更有效地执法上位法,给予上述授权的原因是,一方面,地方负责上位法的实施,中央对执行好坏与治理成效的问责也趋于严厉,地方必然会要求更多的立法空间。
[52] 向立力建议,第一,可以将法律设定的罚款数额作为最低限度或者最低幅度,地方性法规可以适度调高。如果确需增设违法行为、除限制人身自由的处罚以外的其他处罚种类或者调整处罚幅度的,应当说明理由,报送省级人大常委会审批。地方立法权虽然有一定的相对明确的领域,但是,有关概念(比如,地方性事务)却是不确定的,不具有抵抗中央立法干预的属性。[27] 2、立法权能 因此,分梳出来地方性事务的内涵、范围以及判断标准,只是解决了在哪些领域或事项上可以制定地方立法,但是,因为地方性事务不具有独占性、排他性,就依然会笼罩在中央立法之下,始终存在着是否与上位法相抵触的问题。
整个学术努力都徘徊在苏力描述的层次,中国的立法体制应当在统一性和多样性这两个同样值得追求的极端之间保持一种必要的张力,寻找黄金分割点。2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上,国务院法制办公室主任杨景宇关于《中华人民共和国行政许可法(草案)》的说明。
第二,对于法律作出义务性规定但是没有设定处罚的,允许地方性法规增设相关处罚。[50] 这意味着,地方差异性越大,地方对公共产品的偏好越多样化,法制统一的内容越少,因地制宜的规定越多,地方立法越有、也越能作为。并对重要程度标准进行批判,提出应当采用影响程度。它们都对中央与地方的立法权限做出了基本划分,《立法法》(2015年)是一般性、总体性的划分规范,行政三法是关于具体执法手段的设定规范。
这似乎与上述以事务性质为划分标准趋同,而且,地方立法的效力所及当然仅限于本地区范围。比如,从我们对深圳市行政审批改革的调研看,《行政许可法》(2004年)第20条、第21条规定了行政许可实施之后的修改或废止程序,[39] 实践上却因沟通成本过大而很少适用。[24] 这是充分发挥地方熟悉了解本地情况,便于因地制宜,制定针对性强、有地方特色的地方性法规、地方政府规章,从而体现《宪法》关于发挥中央与地方两个积极性原则的精神。在我看来,地方性事务是可以识别的,因为只要地方立法不涉足中央专属立法的事项,即使该领域已早有中央立法,只要其没有明确表示完全优占,就不排斥地方制定补充性的法规和规章。
因此,影响地方治理能力,不是因为法治的进程挤压了非正式的运作方式,而是没有在立法上划清中央与地方的事权,没有为地方治理留下足够的法律空间与手段。第三,允许地方性法规设立冻结存款、汇款。
第四,允许地方性法规设定部分行政强制执行方式。参见,孙波:地方立法‘不抵触原则探析——兼论日本‘法律先占理论,载于《政治与法律》2013年第6期。
但是,针对当前各地滥设信用惩戒、黑名单等现象,《行政处罚法》应当规定一个基本要求,包括符合比例、动态适时调整等。即便是《立法法》(2015年)第73条规定的城市管理与建设、环境保护、历史文化保护等事项,地方也无法抵制中央立法的介入。如前所述,从《立法法》(2015年)第72条、第73条规定看,地方性法规主要分为先行立法、执行性立法与地方性事务立法。部门之间、领导之间的依存关系、人际关系变得十分重要。但是,随着法治建设的不断深入,上述非正式运作的空间逐渐受到挤压,变得越来越小,因此,必须在立法上为地方治理腾挪出足够的空间。[26] 但是,在我国的立法体制下,地方性事务不具有独占性、排他性。
第一,处罚的种类只允许法律、行政法规创设,[13] 地方性法规不得染指。因为中央政府很难收集到足够的信息从而为存在差异的地方做出不同的安排,而且,在实践上总是存在着各种各样的政治和法律上的限制,使得中央政府很难为某些地方做出不同于其他地方的安排。
学者们对地方立法的发展也做了大量而详尽的分梳。三、地方立法窒碍难行 其实,近些年来,地方立法权也呈现不断扩大的发展趋势,立法权力过于集中中央的格局逐渐得到改变。
比如,《道路交通安全法实施条例》(2004年)第72条规定,在道路上驾驶自行车,必须年满12周岁。[62] 我们是在这样的基本格局下讨论地方立法的拓展与划定,并形成以下基本看法。
在很多学者解释、法院审判以及立法审查上都主张,地方对此不得逾越。(2)执行性立法都存在着上位法,既必须贯彻执行上位法的规定,又需要因地制宜、对症下药。对拼装、加装、改装的非机动车,由公安机关依法予以恢复原状。[33] 《立法法》(2015年)在程序上对地方立法还采取了批准、备案与说明义务等措施,[34] 在严格的不抵触尺度下,地方性法规要想进一步增设制度、增加实施手段,几乎未敢翻身已碰头。
[23] 或者说,地方性事务是和全国性的事务相对应的,不需要或者在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来做出统一规定。在我国,也有同志主张,为了保护公民的人身健康和生命财产安全, 地方有关食品卫生方面的地方性法规, 在食品卫生管理、食品卫生监督等方面, 作出严于国家食品卫生法的禁止性规定的; 地方有关药品管理方面的地方性法规, 在药品生产企业管理、医疗机构的药剂管理和药品管理等方面, 作出严于国家药品管理法的禁止性 规定的; 可以视为不抵触。
除此之外,剩余的归于中央。Cf. Wei Du, Jie Yang, Brent Powis, et al., Epidemiological Profile of Hospitalised Injuries among Electric Bicycle Riders Admitted to a Rural Hospital in Suzhou: A Cross-sectional Study, Injury Prevention, Vol.20, 2014, p.130. [54] 在日本已经出现了这种趋势,体现在上乘条例原理,合法性在于,基于公害对居民之生 存环境之侵害,从而企业自由便应受到制约,基于公害现象之地域性,积极行政之要求, 国家法令所规范者系为全国地域,全民之规范,应为管制的‘最低基准,地方公共团体为 各地域之公害特性,自可制定较国家法令更高之基准,以维护地方居民之权益。
地方立法可以规定,在父母陪同下,未满12周岁的儿童可以在边道上驾驶自行车,这有利于从小培养交通安全规则与意识。至少在社会生活的某些方面,应当允许地方立法的发展,给地方更大的灵活性。
[44] 中央事权与地方事权存在大量交叉重叠,即便是像口岸管理这样的‘典型的中央立法事项,却在许多方面蕴含着地方性的特征。[17] 《行政处罚法》(1996年)第11条第2款, [18] 《行政许可法》(2004年)第16条第4款。于是,地方执行法律的能力,便依托于中央立法,与中央立法的质量成正比。除了法律上的规定,如省级立法要向全国人大及其常委会备案,还有组织、人事等传统方法的牵制。
[40]参见,张千帆:流浪乞讨与管制——从贫困救助看中央与地方权限的界定,载于《法学研究》2004年第3期。第四,在上位法规定的基本制度之外,地方性法规可以根据实际需要,补充规定必要的、且有助于实现上位法目的的相关具体制度和要求,包括规定相应的违法行为及处理。
以往对于抵触、不一致的研究,基本上都是从维护法制统一的角度出发,具体阐释《立法法》的原则精神,形成了效力说、纵横说等理论观点,[28] 司法上的认识集中体现在最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》( 法[2004] 96 号) 之中。全国人大法律委员会也言之凿凿,城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项足以容纳地方立法所需。
这时,如果中央立法供给不足,在各种复杂的现实问题面前精疲力竭和穷于应付,而地方立法却又不敢贸然行事,无法施展拳脚,则必然会导致社会管理法治化水平的低下。执行性立法一定存在着上位法,是为执行法律、行政法规的规定。